8
agosto 2014, Sur y Sur http://www.surysur.net
En
el día de ayer, la Argentina demandó a los Estados Unidos ante la Corte
Internacional de Justicia de La Haya (CIJ) por los actos de su Poder Judicial
atentatorios contra la reestructuración de la deuda soberana argentina.
La
decisión del juez Thomas Griesa de bloquear el pago argentino a los tenedores
de bonos reestructurados y de imponer a nuestro país el pago del ciento por
ciento más intereses de los bonos detenidos por los fondos buitre es contraria
al derecho internacional e incluso a las reglas elementales del debido proceso.
Es
un fallo que desconoce la decisión soberana de la Argentina de reestructurar su
deuda pública, viola la inmunidad de jurisdicción y de ejecución que posee todo
Estado sobre fondos destinados al ejercicio de su actividad soberana y a la
cual la Argentina no renunció, se extralimita en el ejercicio de competencias
judiciales que fueron reconocidas por la Argentina y ha sido dictado sin
respetar las reglas más elementales de imparcialidad. Las declaraciones
extrajudiciales del juez Griesa y de su mediador, Pollack, prueban de manera
abrumadora tal falta de imparcialidad y son inadmisibles no sólo en relación
con el trato debido a un Estado soberano en un proceso judicial, sino a
cualquier justiciable.
Estamos
en presencia de una nueva controversia. Al litigio entre los fondos buitre y la
Argentina se le agrega otro, una controversia de Estado a Estado entre la
Argentina y los Estados Unidos de América. Una regla bien establecida de
derecho internacional impone que los Estados son responsables por los actos de
sus poderes judiciales. Es algo parecido a lo que ocurrió cuando el mismo fondo
buitre NML logró el embargo de la Fragata Libertad por un tribunal comercial en
Ghana. La acción del juez ghanés creó una controversia entre la Argentina y
Ghana y por eso fuimos al Tribunal Internacional del Derecho del Mar, en
Hamburgo. En otros asuntos, ante la Corte de La Haya, los propios Estados
Unidos han reconocido su responsabilidad como Estado por los actos de su Poder
Judicial, por ejemplo en casos relativos a la aplicación de la pena de muerte
contra ciudadanos extranjeros sin que éstos hayan tenido la posibilidad de
gozar de la protección consular (caso Avena, instaurado por México; caso
LaGrand, instaurado por Alemania).
Los
Estados Unidos son responsables del ejercicio arbitrario, abusivo de autoridad
y contrario al derecho internacional de su Poder Judicial. Se trata de una
controversia internacional y los dos Estados tienen la obligación de resolverla
por los medios pacíficos existentes. La negociación es uno de ellos. La vía
judicial es otro. El Poder Ejecutivo estadounidense ya invocó el argumento de
la independencia de poderes para justificar su inacción. Lo hizo, por ejemplo,
durante los debates en la OEA, en la cual la Asamblea General adoptó por
abrumadora mayoría una resolución solidaria con la posición argentina. El
gobierno ghanés había invocado el mismo argumento con la Fragata Libertad.
Plantear la cuestión en sede judicial internacional en una relación de Estado a
Estado es lo que permite destrabar la situación. Ya hubo otros casos de
controversias internacionales motivadas por la acción de tribunales internos
contra Estados extranjeros que fueron resueltos en la Corte de La Haya.
Es
un método válido cuando el Ejecutivo invoca –con o sin razón– que no puede
hacer nada en el plano interno para remediar el ilícito internacional cometido
por la acción del Poder Judicial. Alemania e Italia, por ejemplo, resolvieron
recientemente una situación así ante la Corte de La Haya. La Corte de Casación,
última instancia judicial italiana, había convalidado decisiones de tribunales
inferiores que violaban las inmunidades jurisdiccionales de Alemania. Los dos
gobiernos acordaron llevar el caso a la CIJ, una manera para el gobierno
italiano de hacer volver a su Poder Judicial a la legalidad, cosa que ocurrió
después del fallo de la CIJ favorable a Alemania. Lo mismo ocurrió con Ghana
luego de la decisión del Tribunal de Hamburgo favorable a la Argentina.
En
la Corte Internacional de Justicia sólo existe la posibilidad de solucionar
controversias interestatales si las partes han brindado su consentimiento al
ejercicio de la jurisdicción. Este consentimiento puede expresarse de distintas
formas. Por ejemplo, por una declaración unilateral, por una cláusula de un
tratado que atribuye competencia a la Corte para la solución de controversias
relativas a la interpretación o aplicación del mismo (caso de las controversias
con Uruguay por las pasteras) o por ser partes los dos Estados de un tratado
general de solución de controversias que contempla la aceptación de la
competencia de la Corte (por ejemplo. el Pacto de Bogotá, invocado por Perú y
Bolivia en sus litigios con Chile).
En
el caso de la acción de los órganos judiciales de los Estados Unidos contra la
reestructuración de la deuda soberana argentina, no existe una base de
consentimiento común entre la Argentina y los EE.UU. que permita establecer
desde ya la competencia de la CIJ. Por eso la Argentina utilizó otra
herramienta que también está disponible y contemplada en el Reglamento de la
Corte: presentar una demanda e invitar a la otra parte a aceptar la competencia
de la CIJ. Es lo que se llama en la jerga jurídica forum prorogatum.
La
Argentina no es el primer Estado que utiliza esta posibilidad. Y si los Estados
Unidos aceptan la competencia de la Corte, tampoco serán el primero que lo haga
y permita así a la Corte solucionar la controversia. El Reino Unido utilizó
esta vía en 1955 contra la Argentina y Chile para plantear la disputa de
soberanía sobre la Antártida y ninguno de los dos Estados sudamericanos aceptó
dirimir la cuestión en la Corte. En su respuesta, la Argentina recordó, como
una razón fundamental para su rechazo, que mal podía el Reino Unido plantear la
cuestión de las “Dependencias de las Islas Falkland” (como los británicos
calificaban a la Antártida en ese momento) excluyendo explícitamente en su
demanda la cuestión misma de las islas Malvinas.
Por
el contrario, y más recientemente, ciertos Estados africanos utilizaron el
forum prorogatum para demandar a Francia por ciertas decisiones de sus órganos
judiciales. El gobierno francés aceptó la competencia de la Corte (casos de la
República de Congo y Djibouti). Los Estados Unidos tienen la oportunidad de
seguir el ejemplo francés. En efecto, este tipo de disputas en los cuales están
cuestionados los comportamientos de órganos judiciales de un Estado en relación
con Estados extranjeros aparece como los más viables para un arreglo por una
instancia jurisdiccional internacional. Ciertamente, el Ejecutivo
estadounidense también tiene a su disposición mecanismos internos para permitir
poner fin a esta situación. Sólo depende de él su uso o no.
La
demanda argentina contra los EE.UU. en La Haya no es un gesto simbólico.
Tampoco tiene nada de un gesto inamistoso. Bien al contrario. Al llevar el caso
ante la Corte Internacional de Justicia, la Argentina acepta por un lado que su
visión del conflicto sea evaluada por el órgano judicial principal de las Naciones
Unidas. Por el otro, le brinda al gobierno de Barack Obama la posibilidad de
resolver el imbroglio jurídico creado por un juez incompetente, de evitar el
agravamiento de una crisis que no sólo afecta a la Argentina y a los tenedores
de la deuda reestructurada, sino al conjunto del sistema económico y financiero
internacional. La desafortunada acción del juez Griesa y la desatención
prestada a ésta por la Cámara de Apelaciones y la Corte Suprema estadounidense
no le hacen bien a Nueva York como plaza financiera internacional. Una primera
consecuencia será que los Estados pensarán más de dos veces antes de elegir
Nueva York como ámbito de emisión de sus títulos y como sede judicial para
dirimir litigios relativos a sus deudas soberanas.
La
administración estadounidense ya había criticado la arbitraria interpretación
del juez Griesa de la cláusula pari passu, por ser contraria a las
interpretaciones y expectativas de cláusulas de este tipo en numerosos
instrumentos de la deuda pública de diferentes Estados. Incluso fue más allá.
Calificó a la interpretación del juez de distrito de Nueva York como contraria
a los intereses de las políticas de los Estados Unidos. Con la demanda incoada
por el gobierno argentino, el Ejecutivo estadounidense tiene ahora la oportunidad
de poner fin a esta situación inédita y desestabilizadora.
Si
no acepta la competencia de la Corte de La Haya, no por ello deja de existir
una controversia interestatal a la cual el gobierno estadounidense tiene la
obligación de resolver por medios pacíficos. Le corresponderá formular otra
propuesta de solución. No es un longevo juez neoyorquino quien tiene en sus
manos el destino de la reestructuración de deudas públicas decididas por un
Estado soberano. Los Estados Unidos deben asumir su responsabilidad por los
actos de su Poder Judicial. Un país que acepta ser sede para la
reestructuración de deudas soberanas no sólo se beneficia de las ventajas
económicas que esta elección le acarrea. También tienen responsabilidades. La
pelota está del lado del presidente Obama y de su administración.
*Profesor
de Derecho Internacional, Instituto de Altos Estudios Internacionales y del
De-sarrollo de Ginebra. Integrante del equipo jurídico argentino ante el
Tribunal de La Haya.
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